Hâkimin Hukuk Yaratması

TMK. m. 1/II’ye göre, “Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir”. Hukukun kaynakları arasında da tali kaynaklardan biri olarak açıklandığı üzere, bu hüküm ile kanun koyucu hâkime hukuk yaratma yetkisi vermiştir.

Hâkim hukuk boşluğunu doldurmak üzere hukuk yaratma yetkisini kullanırken üç şekilde hareket edebilir. Bunlar; kıyas, hukukun genel ilkeleri ve hâkimin tamamen orijinal bir hukuk kuralı yaratmasıdır.

Hâkimin yarattığı hukuk kuralının benzer bir olayda uygulanması zorunluluğu yoktur. Diğer bir ifadeyle, hâkimin yarattığı hukuk kuralı ne kendisini ne de başka mahkemeleri bağlar. Zira hâkimin yarattığı kural bir yargı kararı, yani içtihat olacaktır.