Bazı Akitlerde Aranan Şartlar

1-  Aşırı Yararlanma (Gabin) Bulunmaması:

Aşırı yararlanma, bir sözleşmede bir tarafın edimi ile diğer tarafın edimi arasında açık bir nisbetsizlik bulunmasıdır. Aşırı yararlanma, ancak karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde söz konusu olur. TBK m. 28 hükmüne göre, “Bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden   ya   da   deneyimsizliğinden   yararlanılmak   suretiyle   gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir”. Aşırı yararlanma şartları şunlardır:

a-Karşılıklı borç doğuran bir sözleşme olmalıdır; mesela satım sözleşmesi.

b-Edimler arasında  açık  oransızlık  olmalıdır.  Bu  durum  edimlerin  sözleşmenin kurulması anındaki objektif değerleri dikkate alınarak

c-Edimler arasındaki oransızlığın, karşı tarafın zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden kaynaklanmış olması gerekir. Zor durumda olmak iktisadi sebeplerden ileri gelebileceği gibi psikolojik de olabilir. Düşüncesizlikten maksat, düşünmeden karar vermek hafiflikle hareket etmektir. Deneyimsizlik, söz konusu akdi yapmak için gerekli özel bilgiye sahip olmamaktır.

d- Sözleşmede yararlanan tarafın, karşı tarafın zayıflığından faydalanma kastı olmalıdır. Yararlananın, karşı tarafın durumunu bilmesi ve bundan yararlanarak akdi yapmış olması gerekir.

Sözleşmenin yapılması teklifinin gabinden yararlanandan gelmiş olması şart değildir, teklif mağdurdan da gelmiş olabilir. Burada önemli olan mağdurun durumundan bilerek yararlanmış olmaktır.

Aşırı yararlanmaya maruz kalan taraf, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak 1 yıl ve her halde sözleşmenin yapıldığı tarihten başlayarak 5 yıl içinde akdi gabin sebebiyle iptal edebilir. Bu süreler   hak   düşürücüdür   ve   bu   yüzden   sürenin   geçirilmesi   halinde   bu   imkân   ortadan kalkacaktır.

Aşırı yararlanmada zarara gören zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir (TBK m. 28). Zarar gören, sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek sözleşme ile bağlı kalmayacağından bir düzelebilir hükümsüzlük söz konusudur.

2-  Sözleşmelerde Şekil Şartlarına Uyulması:

İrade beyanının sonuç doğurması, bu beyanın belli bir şekilde yapılmasına bağlı ise şekle bağlı işlemden söz edilir. Borçlar Kanununda kural şekil serbestîsidir, yani bir akdi oluşturan irade beyanları için kural olarak belirli bir şekle uyma zorunluluğu yoktur. Şekil serbestisinin istisnaları ya kanundan kaynaklanır (kanuni şekil) ya da tarafların iradesinden kaynaklanır (iradi şekil). Sözleşme, kanuni ya da iradi herhangi bir şekle tabi tutulmamışsa her türlü şekilde yapılabilir.

a.Şekil Zorunluluğun Nedenleri:

• * Kanuni şekil şartı taraflardan birini veya her ikisini korumak için öngörülmüş Zira şekle uyma zorunluluğu sözleşme yapacak olan kimseyi düşünmeye sevk eder.
• * Şekil, taraflar ve 3. şahıslar bakımından hukuki emniyet sağlamak için öngörülmüş olabilir.
• * Şekil, resmi sicillerin sağlam temele dayanmasını sağlamak için öngörülmüş olabilir.

b.  Kanuni Şekil Çeşitleri:

Kanundan  doğan  şekil  çeşitleri,  adi  yazılı  şekil,  resmi  şekil  ve  sözlü  şekildir.  Sözlü şekil yalnızca, evlenme ve sözlü vasiyetnamede uygulanır.

ba- Adi Yazılı Şekil: Adi yazılı şekil imza ile oluşturulan şekildir, yani akdi oluşturan irade  beyanının   yazılı  olarak  açıklanması  ve  beyanda  bulunan  tarafından  el   yazısı  ile imzalanması  adi  yazılı  şekli  gerçekleştirir.  Borçlar  Kanununda  adi  yazılı  şekil,  alacağın temliki, şufa sözleşmesi, bağışlama vaadi, kefalet ve hayat boyu gelir sözleşmesi için öngörülmüştür. Ayrıca taraflar kanunun diğer şekle tabi kılmadığı sözleşmeleri kendi iradeleriyle adi yazılı şekilde yapabilirler.

Adi  yazılı  şekilde,  yazılı  metinde  o  sözleşme  ile  borç  altına  girenlerin  imzalarının mutlaka bulunması gerekir. Tek tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borç altına giren tarafın, iki  tarafa  borç  yükleyen  sözleşmelerde  ise  her  iki  tarafın  da  yazılı  metnin altında  imzası bulunmalıdır. İmzanın, yapılan irade beyanını kapsayacak bir yere atılması gerekir. Bu sebeple imza kural olarak metin yazıldıktan sonra metnin sonuna atılır.

bb- Resmi Şekil: Resmi şekil, sözleşmeyi kuran irade beyanlarının kanunda belirtilen usule  göre  resmi  memur  tarafından  düzenlenen  belgede  açıklanması  ile  gerçekleştirilir. Borçlar Kanunu, resmi şekle tabi sözleşmelerde, hangi makamın yetkili olacağını belirtmemişse, bu işlemi noterler yapacaktır. Başka bir ifadeyle, her hangi bir kanunda farklı bir makam öngörülmedikçe resmi şekle tabi işlemler noterde yapılır (Noterlik Kanunu m. 60).

Resmi şekle tabi işlemlerin en önemlileri gayrimenkullerdeki hukuki işlemlerdir ve bunlarda yetki tapu memurlarına verilmiştir (Tapu Kanunu m. 26). Bunun istisnası gayrimenkul satış vaadidir. Bu sözleşme noterlerde yapılabilmektedir.

Noterler, resmi şekle tabi işlemleri ya resen düzenleme şeklinde hazırlar ve taraflara imzalatırlar ya da taraflarca hazırlanan metindeki tarihi ve imzayı onaylarlar. Noterlerin resen düzenledikleri  senetler  kanunun  aradığı  sıhhat  şartı  olan  resmi  şekli  gerçekleştirir.  İmza  ve tarihin onaylanması şeklindeki senetler ise, imzanın inkar edilememesini veya tarihin ispatlanmasını gerçekleştirir.

• Sözleşmenin sıhhati için, uyulan şeklin o sözleşmenin objektif ve sübjektif bütün esaslı noktalarını kapsaması gerekir. Başka bir ifadeyle şeklin kapsamına, kanunun o sözleşme için koyduğu esaslı unsurların yanı sıra tarafların anlaşmaya vardıkları yan unsurlarda
• Türk Borçlar Kanununun maddesine göre, kanunun adi yazılı şekle tabi tuttuğu bir sözleşmede yapılacak değişiklik de yazılı şekle uyularak yapılmalıdır. Ancak, sözleşme metniyle çelişmeyen  tamamlayıcı  yan  hükümler  bu  kuralın  dışındadır.  Örneğin  ifa  yerini sonradan belirlemek bu kapsamda olmayacaktır. Bu hükme kıyasen 13. maddedeki esasın resmi şekle tabi sözleşmelerde de uygulanması gerektiği kabul edilmektedir. Tarafların kendi iradeleriyle şekle tabi kıldıkları sözleşmelerde sonradan yapılacak değişikliklerin yazılı olması zorunlu değildir, bu değişiklikler sözlü de yapılabilirler.

c.  Şekle Uyulmamasının Sonuçları

ca- Kesin Hükümsüzlük: Türk Borçlar Kanunu m. 12/2 ‘ye göre, kanunun sıhhat şartı olarak aradığı şekle uyulmadan yapılan sözleşme hükümsüzdür. Bu hükümsüzlük mutlak butlandır, yani kesin hükümsüzlüktür. Bundan dolayı bu hükümsüzlük, zamanın geçmesiyle veya icazetle ortadan kalkmaz, herkes tarafından ileri sürülebilir ve hâkim tarafından re’sen nazara alınması gerekir.

cb- Şekil Noksanı Sebebiyle Hükümsüzlüğü İleri Sürme Hakkının Kötüye Kullanılması: Şekil noksanı sebebiyle hükümsüzlüğü ileri sürme hakkı kötüye kullanılıyorsa bunu  kanun  himaye  etmez  ve  sözleşme  geçerliymiş  gibi  sonuçlar  doğar.  Şekle  ilişkin hükümden, hükmün amacı dışında yararlanmak istendiği hallerde şekil noksanı sebebiyle hükümsüzlüğü ileri sürmek hakkı kötüye kullanmak sayılır ve kanun tarafından korunmaz.

*Şekle aykırılık olayda, şekille amaçlanan fonksiyonu yerine getirmek bakımından bir önem arz etmiyorsa, burada şekle aykırılık ileri sürülemez, sürülürse bu durum hakkın kötüye kullanılması  sayılır.  İki  tarafın,  bilerek  serbestçe  borçlarını  ifa  etmelerinden  sonra  şekil noksanı sebebiyle hükümsüzlüğün ileri sürülmesi veya şekil noksanına  hükümsüzlüğü  ileri süren tarafın kasten sebep olmuş bulunması, hakkın kötüye kullanıldığının  kabul edildiği başlıca örneklerdir.

İradi Şekil (Taraflarca Kararlaştırılan Şekil):

Taraflar, kanunen bir şekle tabi tutulmamış bir sözleşmenin bir şekle tabi olarak yapılması hususunda anlaşmışlarsa, kararlaştırılan  şekil  gerçekleşmedikçe sözleşme tarafları bağlamaz (TBK. m.17/1).

Taraflar önceden yapacakları şekil sözleşmesiyle, ileride yapılacak sözleşmenin belli şekilde yapılmasına karar verebilirler. Bundan sonra sözleşme kararlaştırılan şekle aykırı yapılırsa, bu durum yine kanuni şekle aykırılıkta olduğu gibi sözleşmenin hükümsüzlüğünü gerektirir.  İradi  şekilde  kanunun  öngördüğü  şekillere  atıf  yapılarak  sözleşmenin  şekli  tespit edilebilir.

Tarafların sözleşmenin kurulmasından önce yaptıkları şekil sözleşmesi, yapılacak sözleşmenin şekil şartını düzenlemekten başka, o şekle uyarak sözleşme yapma vaadini de içerebilir. Şekil sözleşmesinde yalnızca şekil şartı belirtilmişse, şekle uygun sözleşme yapılması için tarafların birbirlerine karşı talepleri söz konusu değilken, şekil sözleşmesinde sözleşme yapma vaadi de bulunuyorsa, kararlaştırılan şekle uygun sözleşmenin yapılması talep ve dava edilebilir.

Taraflar, kanunen bir şekle tabi olmayan akdi, bir şekle tabi tutmak hususunda anlaşma yapabilecekleri gibi, kanunen şekle tabi tutulmuş bir sözleşmenin şekil şartlarını da ağırlaştırabilirler. Tarafların anlaşması gereği bir şekle tabi olarak yapılmış bir sözleşmede değişiklik yapılması için ayrı şekle uyulması zorunluluğu yoktur. Ancak taraflar iradi şekil şartını  değişiklik  sözleşmeleri  içinde  geçerli  tutarlarsa,  bu  sözleşmelerinde asıl  sözleşmenin şeklinde yapılması gerekmektedir.