Sözleşmenin Kurulması 

Sözleşmenin kurulması için öneri ile kabulün birleşmesi lazımdır. Bunun içinde irade beyanın öneri ve kabul sayılıp sayılmayacağı ile irade beyanının ne anlama geldiği güven teorisi çerçevesinde değerlendirilir.

Güven teorisine göre bir şahsın davranışının dürüstlük kuralı uyarınca kendisine yapılmış bir irade beyanı saymakta haklı görünen kimseye karşı, sözü geçen davranış bir irade beyanını unsurlarını ve özellikle hukuki sonuca yönelmiş arzuyu taşıması dahi irade beyanı varmış  gibi  hukuki  sonuç  doğurur.  Bir  davranışın  öneri  veya  kabul  teşkil  edip  etmediği  bu esasa göre belirlenecektir.

*Tarafların esaslı unsurlarda anlaşması sözleşmenin kurulması için yeterli ve gereklidir. Tarafların  esaslı  unsurlar  dışında  kalan  ikinci  derecedeki   yan   hususları  hiç görüşmemiş olmaları ya da bu hususlarda anlaşmayı ileriye bırakmış olmaları sözleşmenin kurulmasını engellemez. Tarafların müzakere etmedikleri ya da erteledikleri ikinci derecedeki konularda ihtilaf  çıkması  halinde bunlar  TBK  m.  2(3)  hükmüne  göre  hâkim tarafından  işin niteliğine   göre   doldurulur.   Bu   noktalar   hiç   gündeme   gelmezlerse  Borçlar  Kanununun tamamlayıcı hükümleri uyarınca doldurulurlar.

1.  Sözleşmenin Kurulması Anı ve Hükümlerinin Yürürlüğü:

a.Hazır Olanlar Arasında Sözleşmenin Kurulması: Öneride bulunan kabul beyanını yapıldığı anda öğreniyorsa, sözleşme kabul beyanının yapıldığı anda kurulmuş olur ve hükümleri de  o   anda  yürürlüğe  gire  Fakat  taraflar  sözleşmenin  hükümlerinin  yürürlüğe girmesini belli bir vadeye bağlamışlarsa, sözleşmenin hükümleri o tarihte yürürlüğe girer.

b.Hazır Olmayanlar Arasında Sözleşmenin Kurulması: Hazır olmayanlar arasında kabul beyanının öneriyi yapan kişiye ulaşması için kabul beyanı oluştuktan sonra *Gönderme, *Varma ve *Öğrenme anı şeklinde üç aşamanın geçmesi gerekir. TBK. m.5, kabul haberinin öneriyi yapana varma anında sözleşmenin kurulacağı esasını kabul etmiştir. TBK. m.11 ise kabul haberinin öneriyi yapana vardığı anda kurulan sözleşmenin kabul haberinin gönderildiği andan itibaren hükümlerini icra edeceğini, yani kabul haberinin gönderildiği tarihte sözleşmenin geriye etkili olarak yürürlüğe gireceği esasına yer vermiştir. Bunun nedeni, irade uyuşmasının gönderme anında gerçekleşmesi ve gönderme ile bu iradenin bozulma imkânının kalmıyor olmasıdır.

Böylece öneriyi yapana gönderilen kabul haberi yolda kaybolur ve öneriyi yapana ulaşmazsa sözleşme kurulmayacaktır, fakat kabul haberi öneriyi yapana ulaşmışsa, kurulmuş olan  sözleşme  geriye  etkili  olarak  kabul  haberinin  gönderildiği  tarihte  yürürlüğe  girmiş  ve hükümlerini doğurmuş sayılacaktır.

Kanun sözleşmenin kurulmasında kabul haberinin öğrenilmesini değil, ulaşmasını aramıştır. Böylece kabul haberi öneriyi yapanın egemenlik alanına ulaşmakla birlikte, onun tarafından   öğrenilmeden   zayi   olmuşsa   (ele   geçen   mektubun   okunmadan   önce   başkası tarafından yok edilmesi gibi) sözleşme yine de kurulmuş sayılacaktır.

2.Sözleşmenin Müzakere Safhasında Tarafların Yükümlülükleri: Bir sözleşmenin müzakeresi taraflar arasında bir hukuki ilişki kurar ve sözleşmenin müzakeresine girişen taraflar bu ilişkide dürüstlük kuralına uygun davranmakla TMK m. 2 hükmü gereği yükümlüdürle  Bu   yükümlülük   sözleşmenin   yapılması   hususunda   ciddi   bir   niyetle müzakereye katılmayı da gerektirir. Müzakere safhasında dürüst davranma, sözleşmenin yapılması veya şartların tespiti hususundaki kararlara tesir edecek hususlarda aldatıcı davranışta bulunmamayı ve gerekli bilgileri karşı tarafa vermeyi aynı zamanda karşı tarafın hataya düştüğü fark edildiyse onu bu konu da uyarmayı da de gerektirebilir.

Mesela akdi kurmak amacı olmadan müzakere yapılması veya temsilci olmamasına rağmen başkası adına müzakere yürütülmesi bu yükümlülüğe aykırıdır.

Bir taraf sözleşmenin müzakeresi safhasındaki yükümlülüklerine aykırı davranırsa bu tutumu, bazen sözleşmenin iptaline imkân verir, bazen de sözleşme kurulmuş olsun veya olmasın sözleşmenin müzakeresi safhasındaki kusurlu davranışla karşı tarafa verilen zararın tazminini gerektirir. Sözleşmenin müzakeresi safhasındaki kusurlu davranışla karşı tarafa verilen  zararın  tazminini  kanunda  açıkça  öngörülmüş  olabilir.  Örneğin,  TBK  m. 39(2) hükmüne göre “Aldatma veya korkutmadan dolayı bağlayıcılığı olmayan bir sözleşmenin onanmış   sayılması,   tazminat   hakkını   ortadan   kaldırmaz”.   Ancak  kanunda   açık   hüküm bulunmamasına rağmen de sözleşme görüşmelerinde dürüstlük kuralına aykırı davranış karşı tarafın uğradığı zararın tazmin edilmesini gerektirebilir. Örneğin, sözleşme görüşmelerinde her  hususta  anlaşılmasına  rağmen  sözleşmeyi  yazılı şekilde  kurmaktan  kaçınma  durumu böyledir.