Adi Ortaklığın İşleyişi
Adi ortaklık sözleşmesi, diğer borç doğuran sözleşmeler gibi taraflar arası iç ilişkiyi düzenler. Ortakların hakları, borçları ve şirketin işleyişi bu sözleşmede belirlenmiştir.
Ortaklıkta nasıl karar alınacağı ve ortaklığı dış ilişkide temsil usulü ortaklık sözleşmesinde belirlenir. Öncelikle şirket içinde kararlar alınır ve daha sonra şirket temsilcileri vasıtasıyla bu kararları icra eder. İç ilişkide karar alma yönetim hakkı, dış ilişkide hukuki işlem yapma temsil yetkisi ile düzenlenir.
İç İlişki
Ortakların Borçları ve Haklar
Ortakların sermaye koyma borcu, kar hakkı ve zarara katılma borcu, denetleme hakkı, rekabet yasağı ve yönetim hakkı vardır.
Sermaye Koyma Borcu
Ortakların temel borcu sermaye koymaktır. Getirilen sermayenin parasal değeri olması gerekir ama nakit olması şart değildir. Adi ortaklıkta her ortağın koyduğu sermayenin ne olacağı konusunda ayrıntılı bir düzenleme yoktur. Bu sebeple, maddi karşılığı olabilecek her şey adi ortaklığa sermaye olarak koyulabilir. Ticaret şirketlerinde ise bu konuda bazı sınırlamalar getirilmiş olabilir. Ticaret şirketlerine ilişkin genel hükümler adi ortaklığa uygulanmaz ama burada 127. Maddede sayılan sermaye değerleri kıyasen adi ortaklığa da uygulanabilecektir.
Ortaklardan birisinin sermaye koyma borcunu ifa etmemesi diğer ortaklara ödemezlik defii ileri sürme imkanı vermez. Ancak bu diğer ortaklara şirketin feshini ve ortağın ihracını isteme yetkisi veren haklı bir neden teşkil eder.
Ortaklar getirilen sermaye üzerinde elbirliği mülkiyetine sahiptir. Sözleşmeyle paylı mülkiyet kararlaştırılabilir.
Sermaye borcunu taahhüt için herhangi bir şekil öngörülmüşse, adi ortaklık sözleşmesi bu şekle uygun olarak yapılır. Sözleşmenin ifası için gerekli tasarruf işleminin de bu tasarruf için gerekli şekle uygun yapılması gerekmektedir. Örneğin, alacağın temliki vaadi şekil şartına tabi değildir. Alacağın temliki ise yazılı şekle tabidir. Alacak sermaye olarak koyulduğunda yapılan sözleşme yazılı olmak zorunda değildir. Ancak ifanın yapılması için, alacağın yazıyla adi ortaklığa geçirilmesi gerekir.
Adi ortaklığa alacağın sermaye olarak koyulması durumunda, alacak tahsil edilemese de diğer ortaklar ödemezlik defini ileri süremez. Adi ortaklık sözleşmesi karşılıklı borç doğuran bir sözleşme değildir. Bu durumda ilgili ortağa karşı temerrüt hükümlerine başvurulabilir veya ortaklığın haklı nedenle feshi yoluna gidilebilir.
Alacağın sermaye olarak ortaklığa koyulmasıyla ortak borcunu ifa etmiş olur mu? Yoksa alacağın tahsil edilmiş olması gerekir mi? Oruç Hami Şener, Yongalık, Karayalçın, Pulaşlı, Poroy ve Barlas’ın aynı yöndeki fikri, Türk Ticaret Kanunu’ndaki ticaret şirketlerine uygulanacak genel hükümler bu konuya da kıyasen uygulanmalı ve sermaye getirme borcu alacak tahsil edildiği ölçüde ifa edilmiş sayılmalıdır.
Ortakların getirdiği sermayeye katılım payı denir. Aksi kararlaştırılmadıkça katılım payının yapılacak işe ve ortaklık amacını gerçekleştirmeye uygun ve yeter miktarda olması gerekir. Sözleşmede aksine hüküm olmadıkça katılım paylarının eşit olması gerekir. Ortak katılım payı olarak bir şeyin kullanımını koyuyorsa adi ortaklık ile ortak arasında kira sözleşmesine ilişkin hükümler uygulanır. Eğer ortak sermaye payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyuyorsa adi ortaklık ile ortak arasında satış sözleşmesine ilişkin hükümler uygulanır.
Ortaklık sona ererse ortakların sermayeden doğan hakları tasfiye payı üzerinde devam eder.
Kar Hakkı ve Zarara Katılma Borcu
Ortaklar açısından ikinci önemli hak ve borç; kazancı bölüşme hakkı ve zarara katılma borcudur. Sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça ortakların şirketin karına ve zararına katılımı, ortakların katılım payına bakılmaksızın eşit oranda olur. Sözleşmede kazanç veya zarardan sadece birisine katılım oranı kararlaştırılmışsa, bu sözleme hükmü diğeri açısından da geçerli olur. Eğer birisine uygulanan hüküm, belirlenen oranın diğerine uygulanmayacağını içeriyor ama diğerine hangi oranın uygulanacağını içermiyorsa belirsiz bırakılan için ortakların katılım payı eşit olur. Bir ortağın zarara katılmaksızın sadece kara katılmasına ilişkin hüküm, ortaklığa sermaye olarak sadece emeğini getiren kişiler için geçerlidir. Bir ortak sermaye olarak hem emek hem de malvarlığı getirmişse, bu ortağın sadece zarara katılacağına ilişkin sözleşme hükümleri geçersizdir.
Ortaklar, ortaklığa ait olan tüm kazancı paylaşmakla yükümlüdürler. Ortaklığın amacı kar elde edip bunu ortaklar arasında paylaştırmaktır. Sözleşmeyle kazançtan muafiyet öngörülemez.
Kazanca ve zarara katılmaya ilişkin sözleşme hükümleri üçüncü kişileri bağlamaz. Yani ortakların sorumluluğu ile zarara katılma oranları birbirinden farklı kavramlardır. Ortaklar doğrudan, müteselsilen ve sınırsız sorumlu olarak şirketin borçlarından tüm malvarlıklarıyla sorumludur. Borcun tamamını ödeyen kişi zarara katılma oranında diğer ortaklara rücu edebilir. Bu kapsamda, zarardan sorumlu olmadığı şirket sözleşmesinde öngörülmüş ortağın dış ilişkide borçtan şahsen sorumlu olması mümkündür.
Bir ortak, ortaklık işleri için yaptığı giderler ve üstlendiği borçlar için diğer ortaklara başvurabilir. Bu ortağın, yönetim işleri yüzünden doğrudan doğruya uğradığı zararları ve ortaklığın yönetiminden kaynaklanan tehlikelerden doğan zararları diğer ortaklar tarafından karşılanır.
Şirket sona ererse, ortakların tasfiye bakiyesinden pay alma hakkı vardır.
Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa katılım payları, ortaklığın amacının gerektirdiği önem ve nitelikte ve birbirine eşit olmak zorundadır. Ortaklığın önem ve amacına uygun nitelikte olmayan getirilmiş sermaye, aksi kararlaştırılmadıkça yeterli değildir.
Denetleme Hakkı
Ortakların bir diğer hakkı denetim hakkıdır. Her ortağın şirketi denetleme, şirketin defterlerini inceleme ve ortaklık yöneticilerine hesap sorma hakkı vardır. Böyle geniş bir denetim hakkının verilmesinin sebebi ortakların şirketin borçlarından dolayı kendi malvarlıklarıyla ve sınırsız olarak sorumlu olmasıdır. Ortakların bu hakkına karşılık adi şirket yöneticilerinin de şirket işleri hakkında hesap verme borcu doğar.
Rekabet Yasağı
Ortaklar, ortaklığın amacı ile uyuşmayan veya ortaklığa zarar veren işleri yapamazlar. İşleri kendi adlarına veya başkaları hesabına yapmaları önemli değildir. Bu bağlamda ortaklar şirkete karşı kanuni rekabet yasağı altındadırlar. Bu yasak yönetici olan ve olmayan tüm ortaklar için geçerlidir. Rekabet yasağını ihlal etmeleri halinde bu davranıştan kaynaklanan zarar talep edilebilir, işin şirket hesabına yapılmış sayılıp elde edilen menfaatin şirkete verilmesinin istenmesi istenebilir veya haklı sebep oluşturuyorsa mahkemeden şirketin feshi talep edilebilir.
Yönetim Hakkı
Adi ortaklığın iç ilişkisindeki karar alma işlerinin usulüne yönetim denir. Yönetim hakkı, hem bir borç hem de bir haktır.
Adi ortaklıkta organsal yönetim yoktur. Çünkü adi ortaklığın tüzel kişiliği yoktur. Ortağın yönetici olması haline özden yönetim denir.
Yönetim içinde alınabilecek üç tür karar vardır. Bunlar ortaklık kararları, olağan yönetim işleri ve olağanüstü yönetim işleri olarak sıralanabilir.
Ortaklık Kararları
Ortaklığın yapısını ilgilendiren kararlar ortaklık kararlarıdır. Kar ve zarar dağıtımını değiştiren kararlar, yönetici atanması kararları bu kapsamdadır. Sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça ortaklık kararları oybirliğiyle alınır. Eğer ortaklık kararının oyçokluğuyla alınacağı kararlaştırılmışsa sermaye oranı değil, ortak sayısı dikkate alınır. Sermaye oranının dikkate alınacağına ilişkin sözleşmeler hükümsüzdür.
Yönetim hakkı, ortaklık sözleşmesiyle veya ortaklık kararıyla yalnızca bazı kişilere hasredilebilir. Bu kapsamda, ortak olmayan üçüncü bir kişinin de yönetici olarak atanması mümkündür. Ancak böyle bir düzenleme olmadıkça, bütün ortaklar ortaklığı yönetme hakkına sahiptir.
Haklı sebep varsa, yöneticinin değiştirilmesi, yetkilerinin sınırlandırılması ve kaldırılması mümkündür.
Yönetici ortaklar, ortaklık işlerinde kendi işlerinde olduğu ölçüde çaba ve özen göstermekle yükümlüdür. Eğer yönetici ortak, ücret alıyorsa objektif özen yükümlülüğü, ücret almıyorsa sübjektif özen yükümlülüğü altındadır. Yani ücret alan ortakların özen yükümlülüğü ağırlaştırılmıştır. Objektif özen yükümlülüğü altında olan ortak, vekil veya işçi gibi özen göstermek zorundadır.
Olağan İşler
Yönetim hakkına sahip kişi diğer ortaklar katılmasına gerek olmadan konusu olağan işlerden olan hukuki işlemleri yapabilir. İşlem olağanüstü işlem olsa bile, somut olaya göre gecikmesinde sakınca varsa yöneticiler bu işlemleri tek başlarına yapabilir.
İşlem tamamlanmadan önce ortakların itiraz hakkı vardır. Ortaklığı yönetmeye yetkili olan her ortak, tamamlanmasından önce işleme itiraz ederek işlemin yapılmasını engelleyebilir. İşlemin olağan veya olağanüstü işlem olması burada önemli değildir. Ortaklardan birinin yaptığı itiraz dış ilişkiyi de etkiler. Bir ortağın diğer ortakların itirazına rağmen bir işlem yapması, ortaklığın feshini isteme ve işlemi yapan ortağın ortaklıktan ihracını isteme için diğer ortaklara haklı bir sebep verir.
Olağanüstü İşler
Ortaklığın olağanüstü işlerini ilgilendiren hukuki işlemler ve ortaklığa genel yetkili bir temsilci atanması için ortakların oybirliği aranır.
Olağan işlem ile olağanüstü işlem ayrımı konusunda kesin bir kural yoktur. Kanunda kesin bir sınırlama belirtilmediği için somut olaya bakılması gerekecektir. Somut olayda işlem, ortaklık tarafından günlük olarak, normal faaliyet sırasında yapılmayacak bir işlem ise ve ortaklık kararı kapsamına da girmiyorsa, olağanüstü işlem kabul edilmelidir.
Doktrinde bir görüş, kanun boşluk bulunan hallerde vekalet hükümlerinin uygulanacağını söylediği için, yapılması için özel vekalet yetkisi verilmesi gereken hallerin olağanüstü işler olduğunu söylemektedir. Buna göre vekil, özel olarak yetkili kılınmadıkça dava açamaz, sulh olamaz, hakeme başvuramaz, iflas, iflasın ertelenmesi ve konkordato talep edemez, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, bağışlama yapamaz, kefil olamaz, taşınmazı devredemez ve bir hak ile sınırlandıramaz. Bu işler olağanüstü işler sayılacaktır.
Bir diğer görüş ticaret şirketlerine ilişkin genel hükümleri uygulamak taraftarıdır. Buna göre de şirketin yönetimi kapsamındaki hususlar, şirketin amacını ve konusunu elde etmek için yapılması gereken olağan işlem ve işler ile sınırlıdır. Şirketi yönetenler, şirket menfaatine uygun gördükleri işlerde, olağan işlem ve işlerle sınırlı olmak şartıyla, sulh, feragat ve kabul ile tahkime de yetkilidirler. Şu kadar ki, bağışta bulunmak, kefil olmak, üçüncü kişi lehine garanti vermek, ticari mümessil tayin etmek ve şirket konusuna girmiyorsa taşınmazları satmak, satın almak, teminat göstermek, şirketin özüne ilişkin üretim araçlarını elden çıkarmak, rehnetmek veya ticari işletme rehni kurmak gibi olağan iş ve işlemler dışında kalan hususlarda ortakların oybirliği şarttır.
Ortaklar Arasındaki Değişiklikler
Adi ortaklıklarda ortaklığa yeni ortak alınması veya bir ortağın ayrılması diğer tüm ortakların onayına bağlıdır. Ortaklardan biri tek taraflı olarak bir üçüncü kişiyi kendi payına ortak eder veya kendi ortaklık payını devrederse, üçüncü kişi ortaklığı kazanamaz. İç ilişkilerindeki borcu devam eder ama üçüncü kişi ortak sıfatı kazanmaz.
Bir ortak kısıtlanınca, iflas edince, tasfiye payı üzerine haciz koyulup paraya çevrilince, ölünce, diğer ortaklar onun çıkartılmasına karar verince veya ortak kendisi fesih bildiriminde bulununca şirket sona erer. Eğer sözleşmeyle şirketin bu hallerde de devam edeceği kararlaştırılmışsa ortağın payı diğer ortaklara payları oranında kendiliğinden geçer ve şirket devam eder. Çıkan veya çıkartılan ortağın payı kendisine, ölmesi halinde mirasçısına ödenir.
Şirket sona erdiğinde şirket zarardaysa, ortaklar kendilerine düşen zararı diğer ortaklara öderler.
Çıkan veya çıkarılan ortak, kendisi çıkartılırken henüz tamamlanmamış işlerden doğan kara ve zarara katılır.
Temsil
Alınan kararların dışarıya yönelik olarak uygulanabilmesi için ortaklığın temsil edilmesi gerekir. Temsil, doğrudan, dolaylı, yetkisiz veya varsayımsal olabilir.
Ortaklığın genel temsilcisi, ortakların oybirliğiyle veya ortaklık sözleşmesiyle belirlenebilir. Bir kişi yönetici ise, aksi kararlaştırılmadıkça temsilci olduğu kabul edilir.
Ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı için, temsilcinin temsil ettiği kişi ortakların bütünüdür.
Temsilcinin yaptığı hukuki işlemler usulüne uygunsa temsil ettiklerini bağlar ama temsilcinin fiilleri temsil edilenleri bağlamaz. Haksız fiillerde temsil olmaz. Hukuki fiilde bir irade açıklaması yoktur. Bu sebeple bir kişiyi temsilen yapılması mümkün değildir. Ancak ticaret şirketlerinin tüzel kişiliği olduğu ve organlar bu tüzel kişi olarak hareket ettiği için, organın hukuki fiilleri tüzel kişiyi bağlar.
Adi ortaklıkta temsilcinin yetkisi, kendisine verilen yetki kadardır. Kural olarak olağan işler bakımından temsilcinin tek başına temsile yetkili olduğu kabul edilir. Olağanüstü işlerde yetki verilmesi için ortakların oybirliği ile buna yetki vermiş olması gerekir. Ayrıca verilen yetki belgesinde temsilcinin hangi olağanüstü işleri tek başına yapmaya yetkili olduğu açıkça belirtilmelidir. Kendisine temsil yetkisi verilmemiş bir konuda işlem yapması halinde yetkisiz temsil hükümleri uygulanır. Ortaklar işleme daha sonra icazet vererek işlemle ortaklığı bağlayabilirler.
Temsil yetkisi doğrudan veya dolaylı olabilir. Kişi ortaklık adına ve hesabına hareket ediyorsa doğrudan, kendi adına ve ortaklık hesabına hareket ediyorsa dolaylı temsil vardır. Doğrudan temsilde ortak işlemi ortaklık adına ve hesabına yaptığını karşı tarafa bildirir. Karşı taraf da işlemi şirketle yapmak iradesiyle yapar. Sonuç olarak hak ve borçlar şirkete aittir. Dolaylı temsilde, üçüncü kişiyle yapılan işlemde, işlemin tarafı temsilcidir. Temsilci daha sonra kazandığı hak ve borçları şirkete devretmeyi kabul etmektedir. Şirket onay verirse işlemden doğan hak ve borçlar şirkete geçer, onay vermezse iki taraf da işlemle bağlı olmaz ve temsilci yetkisiz temsil hükümlerine göre sorumlu olur. Yani doğrudan temsilde yetkisiz temsilcinin yaptığı işlem geçerli olacaktır ama dolaylı temsilde yetkisiz temsilcinin yaptığı işlem geçerli olmaz.
Ortakların Sorumluluğu
Adi ortaklık ilişkisi çerçevesinde, şirketin ortakları, şirketin üçüncü kişilerle olan işlemlerinden doğan üçüncü kişilerin alacakları için sorumludur. Ortakların sorumluluğu ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı için birinci derecedendir, sınırsızdır, şahsidir ve müteselsilendir.
Ortakların sorumlu olabilmesi için temsil hükümlerine uygun bir işlem var olmalıdır.
Üçüncü kişi alacaklılar, alacakları için doğrudan tüm ortaklara başvurabilirler. Ortakların sorumlulukları şahsidir. Yani sadece ortaklığa yönelttikleri malvarlığıyla değil, bütün malvarlıklarıyla şahsen o borçtan dolayı sorumludurlar. Bu sorumluluğu belli bir malvarlığı ile sınırlayamazlar. İç ilişkide kararlaştırılmış ortaklık oranlarının da buna etkisi yoktur.
